一“墩”难求，可否“自力救济”？

一、前言

2022年2月4日，2022年北京冬奥会正式开幕。“冰墩墩”当之无愧成为了奥运顶流，一“墩”难求成了春节期间的微博热搜常客。一篇《排队3小时，冻成冰墩墩，我还是没抢到冰墩墩》让我见识到了“冰墩墩”这一形象的魔力：在具有主场优势的北京，居然还有人为了购买一只“冰墩墩”玩偶需要在“凌晨一两点，很多人刚入睡的时候，就占上了位置，然后顶着寒气熬过六七个钟头”[1]；而在网络上，为获取一只“冰墩墩”更是发售信息收集能力与网速的双重比拼，有人在短视频平台上整理了“冰墩墩”全购买渠道信息而获得了过万点赞，亦有人在网购平台蹲守许久却因网速不及而只能眼睁睁看着“冰墩墩”售罄。“冰墩墩”这一形象的极速走红与一“墩”难求现状间的矛盾，体现了我国知识产权保护工作的进步，是笔者这样的知识产权律师所乐于见到的。近期有不少网友开始自发进行“自力救济”，为了实现“一户一墩”的梦想，纷纷响应“央视新闻”的号召，在微博超话“#冰墩墩DIY大赛#”下发挥自己的创造力，截至目前，该超话下已有5013.7万阅读量。本文将结合法律规定，探讨自己制作“冰墩墩”这样的“自力救济”行为可能产生的法律问题。

图1:顶流“冰墩墩”销售速度

二、冰墩墩的知识产权保护布局

（一）著作权

根据我国《中华人民共和国著作权法实施条例》第六条之规定，著作权自作品创作完成之日起产生。冰墩墩当然可以构成《著作权法》意义上的作品，因此自其创作完成之日起，冰墩墩的著作权人即具有著作权。另外，2019年9月17日，北京2022年冬奥会和冬残奥会组织委员会（以下简称北京冬奥组委）发布了《北京冬奥组委关于北京2022年冬奥会吉祥物和冬残奥会吉祥物的公告》（以下简称“《公告》”）中提到，北京冬奥组委为吉祥物形象的著作权人，吉祥物形象已在中国版权保护中心进行著作权登记，进一步公示了其对“冰墩墩”“雪容融”所享有的著作权。

（二）商标权

根据国家知识产权局商标局官网查询，北京冬奥组委于2019年9月16日在全类别上对“冰墩墩”商标、“BING DWEN DWEN”商标及冰墩墩的三维标志商标进行了申请，目前前述标识均已授权。2019年9月17日，在北京冬奥组发布《公告》后，就有别有用心之人开始在各个类别抢注“冰墩墩”“BING DWEN DWEN”及以冰墩墩形象为主的图形商标。由于北京冬奥组委对“冰墩墩”相关标识的全类别保护，前述抢注的商标均已被驳回。然而，还有部分人对“BING DUN DUN”商标产生了歹念，由于冰墩墩的英文商标为“BING DWEN DWEN”，日前北京盛世星悦国际文化有限公司在第35类上申请的“BINGDUNDUN”商标已经注册成功，另有两枚“BINGDUNDUN”商标尚在实质审查中。笔者认为，“BING DUN DUN”与“BING DWEN DWEN”的发音方式相同，且均由三个音节组成，且字形相近，容易使消费者产生混淆，因此“BING DUN DUN”商标不应获得注册。

图2:冰墩墩商标

图3:BING DWEN DWEN商标

（三）专利权

北京冬奥组委还对冰墩墩的形象申请了多项外观设计专利权，包括北京2022年冬奥会吉祥物（申请号：CN201930505820.X）、标贴（申请号：CN201930506294.9）、标牌（申请号：CN201930506295.3）、GUI界面（申请号：CN201930505819.7），给冰墩墩的知识产权保护再添一层铠甲。

二、“自力救济”实现“一户一墩”可能产生的法律问题

（一）手绘冰墩墩

“冰墩墩”是《著作权法》意义上的美术作品，因此手绘冰墩墩当然构成对“冰墩墩”形象的“复制”行为。如果行为人对“冰墩墩”的形象绘制得越准确，其画作与“冰墩墩”的实质性相似程度越高，在其向网络发布该画作后，对北京冬奥组委享有的冰墩墩著作权中的信息网络传播权侵权即越明显。当然，如果行为人因其绘画水平的限制，绘制的“冰墩墩”与北京冬奥组委的美术作品完全不同，行为人当然可以享有其画作的著作权，但是亦会侵害北京冬奥组委所享有的冰墩墩著作权中的改编权。总而言之，如果大家希望对“冰墩墩”进行绘制并发布至网络，应当依照北京冬奥组委的要求填写相应的授权申请，以便合理合法地玩梗，避免侵权风险。

（二）制作实物冰墩墩

在“冰墩墩DIY大赛”中，出现了一些“雪糕冰墩墩”、“冰糖冰墩墩”、“立体糖果冰墩墩”、“冰雕冰墩墩”等一系列作品，部分作品栩栩如生，将“冰墩墩”的可爱外表雕刻得淋漓尽致。当然，如果没有北京冬奥组委的授权，这些作品也涉嫌侵权。其原因在于，我国《著作权法》规定著作权人享有复制权，该权利不仅包括绘图这样从“平面到平面”的“复制”，还包括从“平面到立体”的“复制”，根据北京冬奥组委享有的“冰墩墩”美术作品制作立体的“冰墩墩”形象，即为从平面到立体的复制行为，该行为亦侵害北京冬奥组委享有的复制权。

（三）制作冰墩墩表情包

评价网友对冰墩墩的喜爱，可以从网友使用冰墩墩表情包的频率来看，笔者在与部分朋友聊天过程中已经接触到了形态各异的冰墩墩表情包。然而，部分网友对冰墩墩的表情包进行了改编，甚至歪曲了冰墩墩的形象，并将前述表情包发布至网络供大家使用。虽然表情包是大家在交流过程中用来活跃交流气氛的工具，但是前述不当制作、使用冰墩墩表情包的行为亦构成对北京冬奥组委享有的著作权的侵害。

三、“合理使用”之抗辩是否可行？

笔者在前文陈述了“手绘冰墩墩”、“制作实物冰墩墩”、“制作冰墩墩表情包”的形式均涉嫌侵害北京冬奥组委享有的著作权。部分读者可能会以《著作权法》第二十四条第一款第一项进行抗辩，即自己是“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，但非常可惜，目前在网络上出现过的所有自制冰墩墩均不符合该条的构成要件，且该款亦非避免侵权的“尚方宝剑”。《著作权法》中对该项的完整表述是“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”。首先，网友绘制或者制作完冰墩墩后，其上传至网络供大家欣赏的行为已经超越了为“个人学习、研究、或者欣赏”的目的。其次，即使该行为符合为个人学习、研究或者欣赏的目的，如果行为人使用“冰墩墩”相关作品的行为影响了北京冬奥组委对“冰墩墩”的正常使用，或者不合理地损害了北京冬奥组委的合法权益，亦涉嫌构成侵权，无法使用“合理使用”进行抗辩。当然，部分网站、报纸等对“冰墩墩DIY大赛”的法律问题进行分析时，引用了部分网友的作品并标明了作品来源，该行为符合《著作权法》第二十四条第一款第二项、第三项的规定，构成合理使用。

四、结语

本届冬奥会，我国对冬奥会知识产权的保护几近是无死角的，仅商标便申请了4412枚之多，更遑论著作权、专利权了。这种近乎全方位的保护一方面体现了我国对知识产权保护的重视，另一方面体现了我国对知识产权的尊重。笔者认为，“冰墩墩”只是一个代号，随着我国贯彻落实《知识产权强国建设纲要（2021-2035）》和党中央关于加强知识产权保护的决策部署，未来会有愈来愈多的“火墩墩”“木墩墩”出现，这也是笔者希望看到，也坚信可以看到的。

供稿丨李翀律师

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