自诉重婚罪立案与定罪“难”的法理与实务探析

【摘要】重婚罪刑事自诉案一直维持立案难与定罪难的状况，绝大多数是因自诉人证据不足而撤回起诉，或者被人民法院裁定不予受理。原因是综合性的，其中，两性关系观念的转变与司法公共资源的不足是主要原因。受害方诉诸离婚损害赔偿制度的适用，却因该制度的适用存在一定的障碍、“与他人同居”情形的举证难而难以获得法院的支持。将重婚罪纳入公诉案件范围的设想，在我国现今社会观念与现实条件下难以付诸实施。然而，此类司法状况对个人、家庭、社会的负面影响值得深思与探讨。

【关键词】刑事自诉；重婚罪；性权利；离婚损害赔偿

一、 典型案例：宋某某重婚罪案

【事实概要】

高某某（女）与王某某（男）于1979年5月18日登记结婚；2005年至2015年间，二人分居。2010年5月，王某某向甘肃省兰州市卓尼县人民法院起诉离婚，法院判决驳回原告起诉。2011年4月，王某某再次提起离婚诉讼。同年5月3日，高某某向兰州市七里河区人民法院起诉王某某、宋某某重婚罪。同年6月13日，兰州市卓尼县人民法院裁定中止离婚诉讼。

2011年12月15日，兰州市七里河区人民法院作出刑事裁定，驳回高某某起诉。高某某不服，向兰州市中级人民法院提起上诉。2012年7月9日，兰州市中级人民法院作出刑事裁定，原判程序违法，发回重审。2013年6月26日，兰州市七里河区人民法院作出刑事判决，驳回高某某的自诉。高某某不服，向兰州市中级人民法院提起上诉。2013年9月30日，兰州市中级人民法院作出刑事裁定，又以原判程序违法为由，发回重审。2014年7月9日，兰州市七里河区人民法院作出刑事判决，认定王某某、宋某某无罪。高某某不服，向兰州市中级人民法院提起上诉。2014年12月5日，兰州市中级人民法院作出刑事裁定，又以原判程序违法为由，发回重审。重新审理过程中，高某某撤回对王某某的自诉。2015年3月25日，兰州市七里河区人民法院作出（2015）七刑初字第36号刑事判决，认定宋某某无罪。高某某不服，向兰州市中级人民法院提起上诉。2015年10月20日，兰州市中级人民法院作出（2015）兰刑一终字第100号终审判决：撤销兰州市七里河区人民法院（2015）七刑初字第36号刑事判决；原审被告人宋某某犯重婚罪，免于刑事处罚。

【判决要旨】

1.被害人有证据证明的重婚案，可以直接向人民法院起诉，人民法院应当依法受理。人民法院经审查，认为符合受理条件的，应当决定立案，并书面通知自诉人或者代为告诉人。对于证据不足，可书面通知自诉人在一定期限内补足证据。自诉人在指定期限无法补足证据的，人民法院应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理。

2.构成重婚罪的情形主要有：有配偶者与他人登记结婚；有配偶者与他人以夫妻名义居住生活；明知他人有配偶而与之登记结婚；明知他人有配偶而与之以夫妻名义居住生活。重婚罪案件的立案、认定构成犯罪，证据要求非常高。由于私人生活具有隐蔽性，重婚自诉案的自诉人调查取证难度很大。对于自诉人提供的各类证据，人民法院在全面、综合鉴定的基础上，准确判定是否立案，以及是否构成重婚罪。

【规范逻辑】

根据《刑事诉讼法解释》第263条的规定，对自诉案件，人民法院应当在十五日内审查完毕。缺乏罪证的，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理。本案中，兰州市七里河区人民法院立案审理了高某某的重婚自诉案，但却因证据不足，先后两次以裁定、判决驳回高某某的起诉，不是裁定不予受理。兰州市中级人民法院对此先后两次以程序违法为由，发回重审。可见，对于高某某提起的重婚自诉案件，兰州市七里河区人民法院予以立案审理再驳回起诉，在程序上是存在错误的。

2014～2015年间，兰州市七里河区人民法院第三次重新审理过程中，高某某撤回对王某某重婚的自诉，并非因证据不足，而是因王某某悔过，回归家庭，高某某原谅了他。2015年3月25日，兰州市七里河区人民法院判决，认定宋某某无罪。高某某认为，兰州市七里河区人民法院虽然纠正了程序错误，但对判决结果不服，提起上诉。兰州市中级人民法院对17项证据的真实性、合法性予以确认，依据《最高人民法院关于﹤婚姻登记条例﹥施行以后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否是重婚罪定罪处罚的批复》规定：“……有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，应按重婚罪定罪处罚。”判定王某某与宋某某构成事实上的婚姻关系，宋某某的重婚罪成立。兰州市中级人民法院根据17项证据，详细分析了王某某与宋某某以夫妻名义同居的严重程度，区分十个要点归结如下：

（1）高某某、王某（高某某与王某某的儿子）证实，王某某自2005年起与高某某分居，多年不回家，与宋某某一起生活，打听到二人先后在兰州租房、购房共同居住，并找到丽人小区二人居所拍照并发生冲突。（2）王某某供述，2005年起与宋某某发生婚外情后先在飞天家园租房，后在丽人小区购房供宋居住，其往返与甘南与兰州之间，来兰州时住在宋某某处，直至2011年春节后二人逐渐不来往。（3）证人郭某某证明2007年将丽人小区房屋出售给王某某，后变更售房合同时征得王某某的同意将购买人变更为宋某某，证实王某某与宋某某有经济关系。（4）王某某供述其工资收入全部交给宋某某，且用工资卡抵押为宋某某贷款15万元，提交的贷款凭证与供述能够印证，高某某二审期间提交的王某某工资卡取款凭证中亦有两份上确是宋某某签名，证实王、宋二人之间经济关系紧密。（5）高某某提交的照片和王某某提交的手机储存卡上的照片和视频，证实王某某与宋某某同居期间并不避讳其他亲属等。（6）丽人小区保安鲁某某的证言，证明2008年王某某入住某室，装修和搬家时均在场，宋某某带孙子居住该房，宋的儿子和儿媳也常来。（7）丽人小区居民崔某某证明，经常见宋某某和一个子不高带眼镜较胖的男子一起出入小区，听其他邻居说是同居关系，所证男子特征与王某某体貌特征吻合。（8）证人王某甲证明在外吃饭时王某某带宋某某同行，2008年春节到丽人小区住处拜年时见到宋某某和宋某某的儿子。（9）王某某供述其兄弟姐妹和朋友中有很多人见过其和宋某某在一起，大家心里明白二人的关系，其并未刻意避嫌。（10）王某某供述确实考虑过离婚后和宋某某建立家庭，两次起诉离婚，且想早晚也要和宋某某一起生活，在亲戚朋友面前再未避嫌。

以上证据相互印证，证实二人非法同居具有公开性和稳定性。王、宋二人具有建立婚姻的目的，已突破了非法同居的界限，形成了事实上的婚姻关系。被告人宋某某明知他人有配偶，仍公开以夫妻关系长期共同生活，主观上具有重婚的直接故意，其行为构成重婚罪。鉴于宋某某的重婚行为已停止，现实危害已消失，免于刑事处罚。

【判例意义】

兰州市中级人民法院最终判定宋某某构成重婚罪，是基于大量的、充分的证据基础上做出的。其中，当事人王某某的供述是本案的突破点，此外还有诸多亲戚朋友、丽人小区的保安、居民、房屋出售者的证人证言，以及2011年2月11日晚的冲突报警记录和照片、视频等。自2011年至2014年间，兰州市中级人民法院以原判程序违法为由，三次裁定发回重审。此后，兰州市中级人民法院二审审理，于2015年作出宋某的行为构成重婚罪的判决。历经四年多时间，纠正程序错误和认定事实的错误。值得一提的是，本案刑事判决书尾部对重婚社会危害性的阐述说理性强：“家庭是社会的重要单元，而婚姻关系则是维系家庭的重要因素和纽带，应弘扬尊重配偶维护婚姻的良好风气。包括事实婚姻在内的重婚行为导致原有夫妻关系发生严重裂痕甚至难以为继，使得原配偶基于婚姻关系产生的各种婚姻家庭权利受到严重侵犯，对法律保护的一夫一妻制度造成强烈冲击，损害国家婚姻制度，社会危害大，应予严惩。”本案在重婚刑事自诉案件的立案程序、罪责判定以及理由阐述方面具有典型性。

二、司法实践中自诉重婚罪案件的处理

司法实践中，法院处理自诉重婚罪案件主要有三种情形：

（一）证据不足，移送公安机关立案侦查

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第1条规定了三类由人民法院直接受理的自诉刑事案件。根据该条第2项规定，人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的重婚案，被害人直接向人民法院起诉，人民法院应当依法受理。对其中证据不足、可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，人民法院应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。然而，刑事案件的立案审查相当严格、证据要求非常高，当事人的私人侦查能力有限，往往无法达到立案的标准。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第258条的规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”因重婚罪最高刑为二年有期徒刑，人民法院不能以认为“可能判处三年有期徒刑以上刑罚”为由将自诉重婚罪案件移送公安机关立案侦查。人民法院对于证据不足的重婚罪刑事自诉案件，移送公安机关立案侦查的情况有，但比较少。例如，黄X强重婚罪案 [海南省五指山市人民法院一审判决书（2014）五刑重字第2号]。

（二）说服自诉人撤回自诉或裁定不予受理

根据《刑事诉讼法解释》第263条的规定，对自诉案件，人民法院应当在十五日内审查完毕。经审查，符合受理条件的，应当决定立案，并书面通知自诉人或者代为告诉人。缺乏罪证的，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理。司法实践中，人民法院对于当事人提交的重婚自诉材料都予以接收，认为证据不足的，出具补充、补正材料告知书。在指定期限内，自诉人无法提供充分证据的，人民法院说服自诉人撤回起诉。自诉人撤回自诉的，人民法院裁定准许，例如：张某某诉张吉尧、龙碧英重婚罪案[湖南省麻阳苗族自治县人民法院刑事裁定书（2013）麻刑初字第46号]、代某某诉徐某某重婚罪案[重庆市北碚区人民法院（2021）渝0109刑初106号刑事裁定书]。自诉人不撤回自诉的，人民法院裁定不予受理，例如：彭亚雷诉韩云娟重婚罪案[河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2021）冀01**刑初41号刑事裁定书]、利某仔诉崔某远、吴某星重婚罪案 [广东省电白县人民法院（2014）茂电法立刑初字第1号刑事裁定书]。司法实践中，此类情形比较多。

（三）判决构成重婚罪

人民法院立案审理并判决构成重婚罪的刑事自诉案件可谓凤毛麟角，笔者通过中国裁判文书网查找最近十年的判决书，输入的检索以下条件：案由：刑事案由；案件类型：刑事案件；文书类型：判决书；裁判日期：2010-01-01 TO 2021-08-29；公开类型：文书公开；全文：自诉；判决结果：重婚罪，仅检索到了234份。上述检索条件中，去掉“全文：自诉”，检索到的判决书为3441份。可见，判决构成重婚罪的案件已经很少，而自诉重婚罪案件获得法院支持的更少，234份仅占总数3441份的0.68%。而这234份判决书，从地区分布情况看，大多数集中在中西部地区，以云南、贵州、安徽、甘肃、广西、山西、陕西等省份居多。详见下表：

    中西部地区人民法院判决重婚罪的刑事自诉案件数量相对较多，既反映出民众法治意识的地区差异，也体现出两性观念的地区差别很大。云南、贵州、甘肃、广西等地区人民法院诸多判决书认定构成重婚罪的证据和说理相对简单，许多情形是有配偶者与他人以夫妻名义共同生活并生育子女。以夫妻名义共同生活的证据包括多位证人的证言、子女出生医学证明登记表、人口普查登记信息、计生办或（村）居委会证明、视听资料等，有些证据是人民法院依职权调取。而在人口密度高、流动量大的首都北京和东部沿海地区案件量屈指可数，以上海为例，共5件，其中3件是有配偶者（已登记结婚）又与他人登记结婚；1件是有配偶者（已登记结婚）与他人举办婚礼并共同居住；只有1件是有证据证明有配偶者与他人以夫妻共同居住并生育子女。相较而言，在首都北京和东部沿海地区，调取证人证言以证明有配偶者与他人以夫妻名义同居的难度更大，公安机关、（村）居委会等公权力机关出具证明的可能性更小，人民法院基本上不会依职权调取证据。这使得有些人与婚外异性生育子女的情形也不被认定为重婚，因为缺少证人证言等证据证明被告人与他人“以夫妻名义”共同生活。上文典型案例：宋某某重婚罪案的审理过程即可见，重婚罪刑事自诉案件的立案、认定构成犯罪的过程相当不易。

三、自诉重婚罪立案与认定“难”的原因分析

自诉重婚罪立案与认定“难”的原因是综合的，包括婚姻内性权利是相对权的法理论、诉讼程序上的公私混同、举证要求过高、两性关系观念的时代变迁、司法公共资源不足等。

（一）婚姻内的性权利只是一项相对性权利

在男女平等的社会，婚姻被认为是一种民事契约。正如合同债权是相对性权利一样，婚姻内夫妻间的性权利也是一种相对权。这种相对权利，夫妻双方一方之权利即为另一方之义务。相对的权利通常包括要求对方消极不作为和积极作为两种。夫妻相对抗的性权利的消极方面表现为夫妻双方有权要求对方承担不与任何第三人性交的义务，否则权利人可以要求停止侵害，并作为离婚的正当理由。婚姻内的性权利不可对抗性自由的绝对性权利，婚姻内的性权利遭到侵犯只可诉诸离婚，但不可诉诸暴力。正如《性权宣言》所提出的，“性自由排除生活中所有形式之性强迫、性剥削与性凌虐，无论何时，亦无论出于何种情况。”因此，当夫妻一方违反消极不作为义务而与第三人为婚外性行为时，即是违背婚姻契约。如同违约损害赔偿，无过错方有权要求过错方承担离婚损害赔偿责任，以弥补自己的感情创伤、精神损害。由此可见，夫妻间承担不与任何第三人性交的义务基于婚姻契约产生，是私法的范畴，这一法理是重婚罪立案与认定“难”的原因之一。

（二）诉讼程序上公诉与自诉混同

重婚罪在诉讼程序上公诉、自诉的混同，给司法实践造成如下难题：一是重婚罪的严重情形不属于自诉案件范围，但是法律和司法解释没有规定重婚罪的严重情形。二是重婚罪自诉倾向严重，加大了当事人的举证责任，当事人依靠自己的力量收集证据难度大、风险高。自诉重婚罪案件由自诉人自行收集和提供证据需耗费大量的时间、金钱和精力，并非普通民众所能耗得起。又由于涉嫌侵犯他人隐私，所收集的证据往往因是非法取得而不被法院采纳。有法官提出，绝大部分法院都特别重视夫妻名义这一形式要件，强调的是是否对外以夫妻名义。此种做法，一方面为实践中重婚关系者规避法律制造了条件，致使大量实质上的重婚者逍遥法外；另一方面，在诉讼过程中，也致使司法人员花费大量时间调查询问证人，给诉讼带来诸多不便。而且，大多数知情人担心得罪人，给自己带来不必要的麻烦和纠纷，不愿意配合作证，也加大了取证的难度。诉讼成本高，而社会效果不见得好，源于民众对两性关系的观念发生了很大的改变。

（三）两性关系的观念随着时代的变迁发生转变

中国古代社会，为了生育的性才是合乎伦理道德的性，才是合法的性。在男权社会，伦理与法维护的是男性建构的性秩序。而在男女平权的近现代社会，性权利是每个人的基本人权。性行为具有自然性、私密性和伦理性特征，私人家庭生活具有高度的自治性，排斥国家公权力的不恰当干预。曾经20世纪50～70年代，国家权力过度干预婚姻家庭，婚姻“政治化”，离婚需上报单位、组织，“理由正当”是法院判决离婚的唯一标准。这使得“在20世纪80年代之前，有许多貌合神离的夫妻因无‘正当理由’而不得不几十年同床异梦，同时，又有许多相爱至深的夫妻因有‘正当理由’而不得不在组织的干预下劳燕分飞。”

改革开放后，1980年《婚姻法》确定“感情破裂”是裁判离婚的法定标准，强调家庭生活的私人自治，摒弃政治压倒一切的做法。国家公权力干预性领域的正当理由是道德对性的约束，然而，在道德多元化的今天，公权力介入私人性领域既不能取得理想的社会效果，也无法完全做到利益的平衡。“前现代社会以性与婚姻合一为其道德，公权力对通奸的惩罚就迎合了当时的公众道德心理；而今天，如果公权力以维护传统性道德为名惩处通奸者，就会遭到公众的唾弃而被视为不良动机者的阴暗心理。”两性关系观念随着时代的变迁发生了很大的改变，人们对婚外性行为的容忍度提高，尤其是90后、00后，自由、私权的意识更强，甚至同一家庭两代人对性道德的理解存在差异而引发争执。在笔者代理的一起离婚纠纷案件中，男方认为女方与他人同居有过错，构成重婚，要求女方承担离婚损害赔偿责任，少分财产。但二人的00后儿子（已成年）不认为母亲（女方）的行为有过错，既然父母间的感情不和已分居多年，离婚时平均分割共同财产即可，互不赔偿。可见，在执法层面上，“把道德的东西还给道德，把法律的东西还给法律”的观点不无道理。

（四）司法公共资源不足

《民法典》第一千零四十一条规定：婚姻家庭受国家保护。实行一夫一妻制。重婚行为违反一夫一妻制的基本原则，既扰乱社会公共秩序，也侵犯了对方配偶的合法权益。但是，维护社会公共秩序与保护个人的配偶权，何者更为重要？在司法公共资源不足的状况下，如何合理配置司法资源至关重要。从目前重婚罪诉讼程序上以“自诉为主，公诉为辅”的模式可见，立法者与司法者倾向于认为重婚是夫妻间的感情纠纷问题，主要属于私权自治的范畴，宜适用“不告不理”、自诉人承担举证责任的规则。此观点与做法在经济发达地区表现得更为明显，在法院案件量暴增，人力、物力有限的情况下，不应过多地动用国家公权力、浪费公共资源处理夫妻间私人的感情纠葛。但是，作为个体的当事人都是从私人权利的角度理解法律的规定，认为自己的配偶权（性权利）受到侵犯，国家机关就应当依法予以保护、惩罚过错方。公权力机关与私权主体产生认识上的分歧，面对司法机关的不作为，受害人要么息事宁人，无奈接受；要么采取过激行为报复过错方、报复社会。

四、引申：受害方能否通过离婚损害赔偿制度的适用弥合感情创伤

针对重婚自诉案立案难、定罪难问题，有学者建议，将重婚罪纳入公诉案件范围；对重婚罪中“以夫妻名义共同生活”做出界定和具体解释；增加重婚罪结果加重情节。有学者指出，“以夫妻名义同居生活，周围群众也认为是夫妻”的重婚罪认定标准仅是配偶身份的外部认可，不能取代配偶身份的内部认同。配偶身份的内部认同，包含性因素、经济因素、感情因素，具备结婚实质要件的同居关系。如果具备这些因素，可以认定为事实婚姻关系，而不应以夫妻名义为必要。具体可以综合维持同居性关系的时间、同财共居的事实、生育有子女的事实，以及是否按照习俗举办结婚仪式等方面的情况来判定。上述见解有一定的道理，但从法理角度，以及在我国现今社会观念和现实条件下，很难付诸实施。从目前立法规定与司法实践来预判，重婚自诉案件的审理情况将在很长一段时期不会有实质性地改变。那么，通过证明有配偶者与他人同居以追究过错方的离婚损害赔偿责任，是否更容易得到法院的支持？受害方能否通过离婚损害赔偿制度的适用以“治疗”自己感情上的创伤？仔细分析，未必能得出肯定的回答，理由如下：

（一）离婚时分割共同财产按照“照顾无过错方权益”原则判决的规定成了该制度适用的障碍

长期以来，原《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度适用率极低，《民法典》对此进行了修改，增设兜底性条款以扩大了离婚损害赔偿制度的适用范围。《民法典》第一千零九十一条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。”而且，在离婚财产的分割上增加了有利于无过错方的规定，即《民法典》第一千零八十七条第一款：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。” 以此落实《民法典》第一千零四十三条关于“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”的倡导性规定。由于《民法典》正式实施的时间不长，尚不适宜从实证角度调查离婚损害赔偿制度的司法适用情况，无法定论该制度的适用率是否有所提高。但是，笔者在代理离婚纠纷案件时发现，法官以证据不足、不能认定“与他人同居”的思维定势并没有改变，甚至有些法官想方设法地避开离婚损害赔偿制度的适用，即使判决书对于不能认定为“与他人同居”的说理漏洞百出，也要极力维护判决结论，不支持无过错方的离婚损害赔偿诉讼请求。其中一个很重要的原因是，旨在回避离婚时分割夫妻共同财产按照“照顾无过错方权益”原则判决这一自由裁量的难题。

《民法典》关于离婚时分割共同财产按照“照顾无过错方权益”原则的规定的立法初衷是值得肯定的，旨在平衡离婚当事人的利益，使因过错导致离婚的一方付出相应的代价，具有进步之处。但是，在司法判案过程中，由法官自由裁量如何做到“照顾无过错方权益”，对过错方应少分多少份额的财产才适当，这确实是个难题。在经济发达地区，夫妻共同共有的不动产、公司股份等往往价值巨大，哪怕只是少分1%，也有可能价值几十万、上百万，过错方的损失可谓巨大，而这巨大的财产损失是否与其婚姻过错行为相适应？不无疑问。此外，每个家庭的财富悬殊，如果夫妻共同财产价值很小，有过错方的“穷人”哪怕少分10%也不及有过错方的“富人”少分1%的价值，同样是离婚过错情形，法律后果、损害赔偿责任却因过错方财富多寡而差别悬殊，这是法律适用极其不公平、不公正的现象。 可见，离婚时分割共同财产按照“照顾无过错方权益”原则判决的规定，成了适用离婚损害赔偿制度的无形障碍。

（二）证明有配偶者“与他人同居”同样存在举证难的问题

与证明重婚罪的举证难一样，证明有配偶者与他人同居同样很困难。除了上文所讲的民众两性关系观念发生转变的因素影响外，对“同居”的理解与界定也难以明确。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第二条将“与他人同居”的情形解释为：有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。然而，司法实践中，又需对该解释进行解释，如何界定“共同居住”？是指两人同住一处居所而不论是否同居一室，还是须同居一室且具有同床共枕的事实？不同居一室但两人共用厨卫、搭伙吃饭，是否可以认定为共同居住？而两人同居一室、同床共枕、搭伙吃饭等都是房屋内的私生活，私力无法调查取据。即使调取到小区监控记录两人进出同一居室的录像资料，但对方拟定一份租房协议，声称是租赁关系，而不是同居关系，便可“金蝉脱壳”般地开脱，使得证明“与他人同居”基本不可能。

民事诉讼中，某些事实的证明可采盖然性标准，这就寄托于法官的自由心证了。但是，基于上文的分析，法官大多会避开自由裁量的难题。所以，无过错方诉诸离婚损害赔偿制度并不能达到期望的结果。

五、余论

自诉重婚罪立案与认定“难”，公安机关立案、检察院提起公诉的重婚罪案件极少。刑法规定的重婚罪大有名存实亡、形同虚设的趋势。当事人诉诸离婚损害赔偿制度，同样因面临对“与他人同居”情形的举证难等问题，而难以获得法院的支持。反思此类司法现状的正负效应，负面影响会不会持续扩大？婚姻没有安全感、离婚成本低是否导致结婚率低、离婚率持续走高？甚至因家庭矛盾导致人身伤害、财产损害等恶性刑事案件增多，影响社会秩序的稳定？值得深思。

时代发展，人们的两性观念发生转变，但性自由开放的程度、家庭私人领域公权力的作为与不作为，从微观上讲，关系未成年子女的身心健康、家庭团体利益的保护；从宏观上讲，影响社会主义优良家风的建设、人际关系的和谐与信任、社会秩序的稳定。做此余论，以期引起婚姻家庭法学研究、家事案件司法实践的同仁们关注与探讨。

（作者：雷春红）